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23 de Outubro de 2017

[Modelo] Contestação Trabalhista - Contrato de experiência

Contrato de experiência; contestação trabalhista, hora in itinere, insalubridade, hora extra, aviso prévio.

Amariole Tais Marmet, Advogado
Publicado por Amariole Tais Marmet
há 2 anos

EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUIZA DO TRABALHO DA __ VARA DO TRABALHO DE ____ - ESTADO DO PARANÁ.

Numeração Única: 0000

Número Antigo: RTSum - 0000

Numeração CNJ: 0000

RECLAMADO, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob nº__, sediada a Rua Leonardo Da Vinci, nº___, Bairro _______, na cidade de _____ – __, CEP: _ neste ato, representado por sua procuradora e advogada ao final subscrita, com endereço profissional em nota de rodapé, onde recebe notificações e intimações, Vem respeitosamente perante Vossa Excelência, com fulcro no Art. 847, da CLT oferecer

CONTESTAÇÃO

à reclamatória trabalhista que lhe move RECLAMANTE, já qualificado nos autos em epígrafe, ante os fatos e direitos a seguir aduzidos.

  1. DA ALEGADA NULIDADE DO CONTRATO DE EXPERIÊNCIA & DATA DE ADMISSÃO

Alega o reclamante que foi contratado pelo reclamado por prazo indeterminado, e que este não teria feito contrato de experiência quando de sua admissão. Alega ainda, que quando do encerramento do contrato, foi inserido pelo reclamado motivo diverso da causa real de seu afastamento no TRCT, que este não seria por extinção normal de contrato por prazo determinado. Ademais afirma que a data correta da suposta admissão seria a mesma da realização do exame de saúde ocupacional, qual seja a data de 07/04/2015, e não a data da admissão e início das atividades 14/04/2015 constante em CTPS e TRCT, posteriormente em contradição alega que sua contratação se deu na data de 09/04/2014, pugnando assim pela nulidade do contrato de experiência e o consequente reconhecimento de contrato por prazo indeterminado e vínculo de emprego.

Destarte, não merecem prosperar as alegações do reclamante, pois inverídicas e controvertidas, senão vejamos.

Primeiramente Excelência, importante esclarecer que o reclamante em verdade iniciou as atividades junto ao reclamado na data de 14/04/2015, conforme anotações constantes tanto na CTPS (fls.19), quanto no TRCT (fls. 21).

Quanto à data de 07/04/2015, constante no atestado de saúde ocupacional trata-se tão somente da data de realização do exame, não sendo capaz de fazer prova alguma de início das atividades na empresa. Sabe-se inclusive que o exame admissional tem validade de 90 dias perante um mesmo empregador (NR7, item 7.4.1 e seguintes), e que não é capaz, por si só, de demonstrar que o empregado iniciou a prestação de serviços no mesmo dia ou até mesmo no dia seguinte, tanto que, tal exame pode ser feito em determinada data e a contratação ocorrer em outra.

Nesse sentido:

(TRT-18, Relator: WANDA LÚCIA RAMOS DA SILVA)

PROVA DO INÍCIO DO CONTRATO DE TRABALHO. EXAME ADMISSIONAL. Exame admissional não é capaz, por si só, de demonstrar que o empregado iniciou a prestação de serviços no dia seguinte. Tal exame pode ser feito em determinada data e a contratação ocorrer em outra. Não havendo prova testemunhal a corroborar a assertiva do Reclamante quanto ao início da contratação, não há que ser acolhido o pleito de retificação de sua CTPS.

Importante ressaltar, que conforme depreende-se da exordial, hora o reclamante afirma ter iniciado as atividades junto ao reclamado na data de 07/04/2015 (data do exame de saúde ocupacional) e hora afirma ter sido admitido na data de 09/04/2015, mostrando clara tendenciosidade, sendo que ambas datas ensejariam a conversão do contrato de experiência em contrato por prazo indeterminado.

Ainda, quanto a alegada nulidade do contrato de experiência, tal afirmação não merece prosperar, visto que na data da contratação o reclamante teve plena ciência de que o mesmo seria contratado mediante contrato experiência e que este venceria em 28/05/2015, prorrogando-se por uma só vez, tendo sua extinção formal ocorrido na data de 12/07/2015 conforme TRCT (fls.), rechaçada assim qualquer hipótese de nulidade do contrato de experiência e consequente conversão em contrato por prazo indeterminado.

Diante do exposto, restam impugnados os pedidos constantes na alínea a.1 de nulidade de contrato de experiência e TRCT, bem como não há que se falar em reconhecimento de vínculo empregatício compreendido dos dias 09/04/2015 a 12/07/2015 tendo em vista que o reclamante foi admitido mediante contrato de experiência na data de 14/04/2015.

2. DAS ATIVIDADES DESEMPENHADAS PELO AUTOR & FORNECIMENTO DE EPI’S

Alega o reclamante, que exercia diversas atividades junto ao reclamado, e que nunca recebeu os equipamentos de proteção individual (EPI’s).

O reclamado tem plena ciência da importância do fornecimento e utilização desses equipamentos, tanto que, para o desempenho correto das atividades junto à construção civil torna-se essencial a utilização dos mesmos.

Diariamente era fornecido aos trabalhadores todo EPI que fosse necessário, que incluem óculos, protetores auriculares, máscaras, capacetes, luvas, botas, cintos de segurança, protetor solar e outros itens de proteção. Inclusive, o próprio reclamante afirma na exordial (Fls. 4, 3º §) que utilizava uniformes para a realização dos serviços.

Diante do exposto, não merecem prosperar as afirmações do reclamante de que nunca recebeu os EPI’s, pois o reclamado os fornecia diariamente e sempre que solicitado por seus funcionários, deste modo, resta impugnado tal pleito.

3. DAS HORAS IN ITINERE & RESSARCIMENTO

O reclamante alega que trabalhava no bairro santa Rosa, informando supostamente que se encontra no interior de Francisco Beltrão, afirmando que levava em média 01h30min diariamente para se deslocar de sua residência até o local de trabalho, que passou a utilizar veículo de outro empregado da reclamada mediante pagamento de R$60,00 mensais a fim de dividir as despesas, requereu assim, o ressarcimento do valor pago a título de transporte particular, bem como o pagamento de horas in itinere.

Tais afirmações não merecem prosperar, pois inverídicas, tendo em vista que o local de trabalho não se situa a distância indicada pelo autor conforme se depreende do mapa abaixo:

Como se verifica claramente no mapa, a distância da localidade em que o reclamante prestava serviço até a sua residência, é de 5,1km e se percorrido de carro determinado trajeto leva-se em média 13min, ou seja, totalizando 26min diariamente, para fazer todo o percurso, não sendo verdadeira a informação de que o tempo dependido até o local de trabalho era de 1:30min por dia conforme narrado na inicial.

Destarte, o local ainda é servido de transporte público, ao contrário da afirmação do reclamante, que se conduzia ao trabalho com transporte particular por mera faculdade e comodidade.

Salienta-se que a súmula 90 do TST disciplina a matéria:

90 - Horas "in itinere". Tempo de serviço.(RA 80/1978, DJ 10.11.1978. Nova redação em decorrência da incorporação das Súmulas nºs 324 e 325 e das Orientações Jurisprudenciais nºs 50 e 236 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20.04.2005)

I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (ex-Súmula nº 90 - RA 80/1978, DJ 10.11.1978) II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas "in itinere". (ex-OJ nº 50 - Inserida em 01.02.1995) III- A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere". (ex-Súmula nº 324 - RA 16/1993, DJ 21.12.1993) IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. (ex-Súmula nº 325 RA 17/1993, DJ 21.12.1993) V - Considerando que as horas "in itinere" são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (ex-OJ nº 236- Inserida em 20.06.2001)

Nesse sentido, não merecem guarida os pedidos do reclamante a título de horas in itinere pelo fato de que o local de trabalho era de fácil acesso e servido por transporte público, bem como, não há que se falar em ressarcimento a título de transporte particular (carro) utilizado por faculdade do reclamante, restando totalmente impugnados tais pedidos.

E, se mesmo diante do exposto, por conveniência, Vossa Excelência entender ser de direito o pagamento das horas in itinere, requer que o cálculo das mesmas limitem-se ao trajeto não alcançado pelo transporte público conforme Súmula 90, IV do TST.

4. DA JORNADA DE TRABALHO & HORAS EXTRAS

Alega o reclamante que cumpria jornada de trabalho superior a 44horas semanais, das 07:30 as 17:35, com intervalo de 1horas para alimentação de segunda a sexta-feira. Requer desta forma o pagamento de 1hora extra diária, consideradas aquelas excedentes a 44ª semanal com adicional de 50% bem como a integração e devidos reflexos.

Não merece prosperar o pedido de horas extras pleiteado pelo autor, tendo em vista que este em verdade cumpria jornada de segunda a sexta-feira das 07:30 as 17:30 com intervalo de 1 hora para alimentação. Destarte a carga horária exercida pelo autor era de 36 horas semanalmente, tendo feito hora extra somente em um sábado, qual seja o do dia 15/05/2015, cujo foi devidamente pago, conforme faz prova o cartão ponto e folhas de pagamento anexadas.

Nesse sentido, resta impugnado o pedido da alínea f, pois amplamente comprovada a ausência de jornada de trabalho superior à 44ª semanal bem como a ausência de realização de horas extras.

5. DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Alega o reclamante que o ambiente de trabalho e as atividades desempenhadas eram exercidos em local insalubre, requerendo assim o referido adicional calculado sob o piso da categoria, bem como a integração e os reflexos em verbas rescisórias.

Ora excelência, as atividades exercidas pelo reclamante eram no ramo da construção civil, na função de pedreiro, não havendo que se falar em insalubridade.

Enfatiza-se que somente os trabalhadores que prestam serviços em atividades ou operações consideradas insalubres, de acordo com a sua natureza, condições ou métodos de trabalho, têm direito ao adicional de insalubridade (Art. 192, CLT e Sumula 448, TST). Essas atividades e operações, bem como os agentes insalubres, estão elencadas nos anexos da Norma Regulamentadora nº 15, da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, vez que a atividade de pedreiro não se sujeita aos riscos e nem está elencado na NR5 não há que se falar em insalubridade.

Nesse mesmo sentido, o Anexo 13 da NR15 do MTE não contempla, dentre as atividades e operações envolvendo agentes químicos considerados insalubres, a manipulação do cimento no exercício da atividade de pedreiro. A classificação como insalubridade de grau mínimo restringe-se à fabricação e transporte de cal e cimento nas fases de grande exposição a poeiras, e não a simples manipulação do produto deste modo, indevido o referido adicional de insalubridade.

Ainda, a jurisprudência do TST firmou-se no sentido de ser necessária, para a concessão do adicional, a classificação da atividade na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho de trabalhos insalubres, senão vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PEDREIRO. CONTATO COM CIMENTO. SÚMULA 448, I/TST. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, quanto ao tema "adicional de insalubridade", dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da arguição de contrariedade à Súmula 448, I/TST (antiga OJ 4/SBDI-1/TST), suscitada no recurso de revista. Agravo de instrumento provido. B) RECURSO DE REVISTA. 1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SERVIÇO ESSENCIAL À ATIVIDADE ECONÔMICA DA TOMADORA DE SERVIÇOS. APLICABILIDADE DA EXCEÇÃO PREVISTA NA PARTE FINAL DA OJ 191/SBDI-1/TST. Não há como se alterar o acórdão recorrido, tendo em vista que, de seu detido cotejo com as razões de recurso, conclui-se não haver a demonstração de jurisprudência dissonante específica sobre o tema, de interpretação divergente de normas regulamentares ou de violação direta de dispositivo de lei federal ou da Constituição da República, nos moldes das alíneas a, b e c do art. 896 da CLT. Recurso de revista não conhecido no tema. 2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PEDREIRO. CONTATO COM CIMENTO. SÚMULA 448, I/TST. Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho. Recurso de revista conhecido e provido no aspecto.

(TST - RR: 12731620115020303, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 25/02/2015, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/02/2015)

Diante do exposto, resta impugnado o pedido da alínea g, g.1, pois inexistente condição insalubre, bem como indevido adicional de insalubridade e reflexos, conforme amplamente notório.

6. DAS FÉRIAS & ADICIONAL 1/3

Não há que se falar em férias mais adicional de 1/3, pois, reitere-se, são próprias do contrato de trabalho com vínculo empregatício. Uma vez que o reclamante exerceu atividade por tempo determinado e na modalidade contratual de contrato de experiência, recebeu as verbas a título de férias + 1/3 no TRCT corretamente.

Nesse sentido, nada é devido ao título em comento, restando impugnados os pedidos de 1/12 avos, referente férias do aviso prévio indenizado citado na alínea e.

7. DO 13º SALÁRIO & DIFERENÇAS

Reitera-se, referida verba é característica ao contrato de prazo indeterminado. Vez que o reclamante foi contratado a título de experiência, nada restou a título de 13º salário, restando impugnado o pedido de 1/12 avos referente ao aviso prévio indenizado citado na alínea d.

8. RETIFICAÇÃO DA CTPS

O reclamante requer o reconhecimento de vínculo de emprego considerando a data de 09/04/2015 a 12/08/2015 (somando o aviso prévio indenizado), bem como a retificação das anotações da CTPS por entender que se trata de contrato por prazo indeterminado.

Não assiste razão o reclamante, pois, o contrato de trabalho existente entre as partes tratava-se de contrato de experiência como vastamente exposto em tópico anterior.

Sendo assim, a data anotada na CTPS, qual seja admissão 14/04/205 e afastamento 12/07/2015 está correta, não havendo nada a que ser retificado restando impugnado o pedido de alínea i.

9. DO FGTS E MULTA DE 40%

IMPUGNAMOS a alegação de que existem diferenças a título de FGTS, tendo em vista a natureza do contrato por prazo determinado, ademais não há que se falar e integração e em diferenças a título de insalubridade, vínculo parcial, diferenças salariais, e horas extras, rechaçada a alínea hdos pedidos.

11. DA DEMISSÃO – AVISO PRÉVIO INDENIZADO

O reclamante alega que foi admitido pelo reclamado por prazo indeterminado, e que não houve contrato de experiência, requer a declaração de demissão indireta e as consequentes verbas de uma demissão sem justa causa.

Não assiste razão o reclamante, pois como já amplamente exposto e item anterior, este, tinha plena ciência de que sua contratação na data de 14/04/2015 era a título de experiência, ou seja com termo determinado para 12/07/2015.

Deste modo, tratando-se de contrato por prazo determinado, este se extinguiu normalmente quando chegada à data limite da experiência, não havendo que se falar em aviso prévio indenizado, pois nesta modalidade contratual não há exigência de comunicado prévio de dispensa por parte do empregador.

Quanto ao pedido de demissão indireta, resta desde já impugnado, visto que todas as verbas decorrentes da contratação foram devidamente quitadas conforme TRCT anexo.

12. DA MULTA DO ART. 477

Tendo em vista que o reclamante laborou mediante contrato de experiência, e quando do encerramento do mesmo teve todas as suas verbas trabalhistas quitadas na data da extinção do contrato, 12/07/2015, não merece prosperar o pedido da alínea j, qual seja da multa do Art. 477, CLT.

13. DA CLAUSULA PENAL

O reclamante alega que o reclamado infringiu diversas cláusulas estipuladas na Convenção Coletiva de Trabalho (vigência 2014/2016), devendo assim pagar o valor equivalente a 10% (dez por cento) do piso salarial estipulado na clausula penal n º 51 do CCT’s.

Ocorre que todas as verbas postuladas pelo reclamante, não são devidas, consequentemente não há que se falar em pagamento de multa estipulada na cláusula penal 51ª do CCT, restando totalmente impugnado tal pleito de alínea k.

14. DOS HONORÁRIO ASVOCATÍCIOS

O reclamante requer a condenação do reclamando ao pagamento dos honorários advocatícios, no percentual de 15%, para o caso de acolhimento de algum dos pedidos condenatórios.

Desde logo cumpre esclarecer que a verba postulada é indevida, posto que neste especializado ramo da Justiça do Trabalho, não viceja o princípio da sucumbência de forma ampla e irrestrita, necessitando a parte, estar assistida por advogado devidamente credenciado pelo ente sindical.

Neste sentido tem-se o posicionamento jurisprudencial, que resta vazado no Verbete Sumular nº 219, do C. Tribunal Superior do Trabalho, sendo que largamente é utilizado pelo C. Tribunal Regional Paranaense:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL NO ÂMBITO TRABALHISTA PROPRIAMENTE DITO. INDEFERIMENTO. Honorários advocatícios não são devidos, posto que não há norma legal que fixe honorários desta espécie, por sucumbência, nas ações trabalhistas propriamente ditas, sendo aplicável, unicamente, a Lei 5.584/70, que trata de honorários por assistência sindical, o que não é o caso dos autos. A Lei 5.584/1970, que foi recepcionada pelo artigo 133 da Constituição Federal, prevê o pagamento tão-somente de honorários assistenciais. A autora não se encontra assistida por entidade sindical de sua classe. Logo, ausente o pressuposto material determinado na Lei 5.584/70, consoante orientações das Súmulas nº. 219 e nº. 329 do C. TST. Recurso ordinário da autora a que se nega provimento.” (TRT-PR-29517-2011-001-09- 00-9-ACO-10644-2013 - 3A. TURMA. Relator: ARCHIMEDESCASTRO CAMPOS JÚNIOR. Publicado no DEJT em 02-04-2013) [original sem grifos]

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL NO ÂMBITO TRABALHISTA PROPRIAMENTE DITO. INDEFERIMENTO. Honorários advocatícios não são devidos, posto que não há norma legal que fixe honorários desta espécie, por sucumbência, nas ações trabalhistas propriamente ditas, sendo aplicável, unicamente, a Lei 5.584/70, que trata de honorários por assistência sindical, o que não é o caso dos autos. A Lei 5.584/1970, que foi recepcionada pelo artigo 133 da Constituição Federal, prevê o pagamento tão-somente de honorários assistenciais. A autora não se encontra assistida por entidade sindical de sua classe. Logo, ausente o pressuposto material determinado na Lei 5.584/70, consoante orientações das Súmulas nº. 219 e nº. 329 do C. TST. Recurso ordinário da autora a que se nega provimento.” (TRT-PR-29517-2011-001-09- 00-9-ACO-10644-2013 - 3A. TURMA. Relator: ARCHIMEDES CASTRO CAMPOS JÚNIOR. Publicado no DEJT em 02-04- 2013) [original sem grifos]

Constata-se que o reclamante não está assistido pelo ente sindical, razão pela qual, ausente o requisito para a condenação ao pagamento da verba honorária sucumbencial, ainda que êxito obtenha, o que se considera por mero argumento.

Por fim, tem-se que neste ramo especializado do Poder Judiciário, não foi subtraído da parte o direito de postular, bem como não é suficiente para condenação ao pagamento da verba honorária, a mera sucumbência, tampouco há cogitar do pagamento dos honorários contratuais, dado que esta relação é ultimada apenas entre o constituinte e o procurador judicial, restando integralmente impugnado o pedido da alínea m.

15. DO PAGAMENTO DE CAFÉ DA MANHÃ

O Reclamante afirma nunca ter recebido os valores a título de café da manhã, alegando assim o descumprimento da cláusula 12º do CCT.

Ocorre que, os pagamentos sempre foram efetuados corretamente, podendo ser comprovado por ocasião de instrução processual por depoimento testemunhal.

Deste modo, resta impugnado o pedido de alínea n.

16. DO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA & DESCONTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS

Por não ser devido valor algum, não há principal a ser corrigido monetariamente e sobre o qual incidam juros de mora.

Contudo por precaução, caso seja o entendimento deste juízo diverso, deve ser aplicado o como fator de correção monetária dos débitos trabalhistas o TRD, segundo a súmula 300 da SDI-1, in verbis:

300. EXECUÇÃO TRABALHISTA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS. LEI Nº 8.177/91, ART. 39, E LEI Nº 10.192/01, ART. 15 (nova redação) - DJ 20.04.2005 Não viola norma constitucional (art. 5º, II e XXXVI) a determinação de aplicação da TRD, como fator de correção monetária dos débitos trabalhistas, cumulada com juros de mora, previstos no artigo 39 da Lei nº 8.177/91 e convalidado pelo artigo 15 da Lei nº 10.192/01.

Ademais, sobre os créditos previdenciários, reitere-se, ausente o dever de pagar o principal, não há cogitar do pagamento da verba acessória, que aquela segue.

Por fim, na remota hipótese de o reclamante obter êxito em seus pedidos, devera suportar a cota-parte que lhes cabe quanto aos créditos previdenciários.

18. DOS PEDIDOS

Ante o exposto requer-se:

a) O recebimento da presente contestação a fim de declarar totalmente improcedentes todos os pedido elencados na exordial conforme a exposição dos fatos e requerimentos feitos ao final de cada tópico afastando as alegações da inicial, por não condizerem com a verdade e por ser a melhor forma de direito e de se fazer justiça.

b) Que todos os demais tópicos, alegados pelo reclamante sejam considerados IMPUGNADOS por questão de brevidade e em homenagem ao princípio da eventualidade.

c) Requer provar o alegado, através da produção da prova testemunhal, depoimento pessoal do reclamante, sob pena de confissão, bem como pela posterior juntada de outros documentos.

Nestes termos pede deferimento.

LOCAL E DATA

AMARIOLE TAÍS MARMET

ESTAGIÁRIA DE DIREITO

1 Comentário

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Excelente contestação Dra. Amariole, foi de grande ajuda. continuar lendo